Conclusie Advocaat-Generaal in btw-procedure pensioenfondsen openbaar

Al geruime tijd wordt er geprocedeerd in de Nederlandse rechtspraktijk over de btw-positie van pensioenfondsen. De pensioenfondsen en hun vermogensbeheerders menen dat zij vergelijkbaar zijn met een collectief beleggingsfonds, waardoor beheersdiensten vrijgesteld van btw kunnen plaatsvinden. Is dat terecht? In dit artikel informeren wij u over de conclusie van de Advocaat Generaal van het Hof van Justitie in de pensioenfondszaken. Ook gaan wij in op de achtergrond van het huidige Nederlandse beleid.

Achtergrond

Nederlandse pensioenfondsen voeren vaak een middelloonregeling (een uitkeringsovereenkomst) uit. Volgens het huidige beleid van de Staatssecretaris kwalificeren pensioenfondsen die een uitkeringsovereenkomst uitvoeren (middelloon- of eindloonregeling)  niet als collectief beleggingsfonds, omdat bij de uitvoering van deze regelingen de pensioendeelnemers (hierna: deelnemers) niet het risico van de beleggingen dragen. De Hoge Raad heeft in 2016 geoordeeld dat een pensioenfonds dat een uitkeringsovereenkomst uitvoerde, niet gelijkgesteld kon worden met een collectief beleggingsfonds omdat het risico dat de deelnemers liepen onvoldoende was om dit gelijk te kunnen stellen met het risico dat deelnemers van een collectief beleggingsfonds dragen. De hoogte van de pensioenuitkeringen werd namelijk bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Het risico dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd of worden verminderd, is volgens de Hoge Raad van een andere orde dan het risico van tegenvallende beleggingsresultaten voor deelnemers van een collectief beleggingsfonds.

De afgelopen jaren is daarentegen duidelijk geworden dat de deelnemers bij de uitvoering van uitkeringsovereenkomsten wel degelijk risico lopen. Afgelopen jaren hebben pensioenfondsen met een lager verwacht rendement moeten rekenen, waardoor zij de pensioenpremie hebben moeten verhogen of de pensioenen hebben moeten verlagen.

Gestelde vragen

Verschillende (bedrijfstak)pensioenfondsen hebben bij Rechtbank Gelderland een procedure aangespannen en menen dat de Hoge Raad de beleggingsrisico-voorwaarde van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer te strikt uitlegt. Omdat Rechtbank Gelderland uit jurisprudentie van het Hof van Justitie over deze problematiek niet kan afleiden of dit het geval is, heeft de Rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In het bijzonder vraagt de Rechtbank of het voldoende is dat het collectief van deelnemers het beleggingsrisico loopt, hoe groot het individuele risico moet zijn en of het relevant is dat andere factoren medebepalend zijn voor de hoogte van het pensioen (zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente). In een van de zaken speelt ook nog een garantstelling van de werkgever, waarvan de Rechtbank wil weten of die relevant is.

Conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal begint haar conclusie met de beoordeling of de pensioenfondsen in kwestie vergelijkbaar zijn met beleggingsfondsen in de zin van de icbe-richtlijn. Om meerdere redenen is dit niet het geval. Zo zijn de bedrijfstakpensioenfondsen niet openbaar toegankelijk, is er geen inkoop- of terugbetalingsverplichting (of is dit slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk), en lopen de deelnemers in de bedrijfstakpensioenfondsen op basis van een uitkeringsovereenkomst (ook wel ‘defined-benefit’ overeenkomst) geen vergelijkbaar beleggingsrisico in verhouding tot een collectief beleggingsfonds in de zin van de icbe-richtlijn. Dit laatste lijkt de meest doorslaggevende factor. De Advocaat-Generaal erkent dat van enig risico sprake is, bijvoorbeeld doordat gunstige of juist ongunstige beleggingsresultaten kunnen leiden tot een hoge of lage dekkingsgraad van een fonds, wat op termijn kan leiden tot een indexatie van de pensioenuitkeringen. Echter, er blijft sprake van een gegarandeerde pensioentoezegging, waardoor het beleggingsrisico niet vergelijkbaar is met dat van een collectief beleggingsfonds. 

Verder gaat de Advocaat-Generaal in haar conclusie nog kort in op de fiscale neutraliteit. Volgens de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën is het beheer van een individuele ‘defined contribution’-regeling vrijgesteld van btw. Een individuele ‘defined contribution’-regeling is volgens de Advocaat-Generaal niet vergelijkbaar met een bedrijfstakpensioenfonds om verschillende redenen. Wij vermoeden dat de Advocaat-Generaal met name het verschil in beleggingsrisico van belang vindt, al wordt ook genoemd dat de ‘defined contribution’-regeling een vrijwillige optie is voor de werknemer om de pensioenuitkeringen aan te vullen. Deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds is namelijk verplicht voor werknemers en leidt tot een gegarandeerde pensioentoezegging. Een beroep op het ‘vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar door de lidstaat niettemin als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd’, faalt daarmee ook. 

Belang voor de praktijk

Indien het Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt, lijkt het doek te vallen voor toepassing van de vrijstelling bij het beheer van (bedrijfstak)pensioenfondsen die een ‘defined benefit’-regeling aanbieden aan werknemers. Dit houdt in dat btw moet worden berekend over beheersdiensten die worden verricht aan de hiervoor genoemde pensioenfondsen. Indien het pensioenfonds geen volledig aftrekrecht van voorbelasting heeft, zal dit leiden tot een toename van kosten. Anderzijds, door beheersdiensten te belasten, blijft het aftrekrecht van voorbelasting voor de beheerder in stand. 

Wij wijzen er nog op dat er diverse procedures lopen die gaan over het aftrekrecht van het pensioenfonds. Rechtbank Noord-Nederland heeft namelijk geoordeeld dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is op de activiteiten van het pensioenfonds. Andere Rechtbanken en Gerechtshoven oordelen hier anders over en menen dat de prestaties zijn vrijgesteld. De beoordeling van de btw-positie van een pensioenfonds blijft een zeer feitelijke aangelegenheid. 

Al bij al kan de btw-kwalificatie van beheersdiensten een lastige opgave zijn. De btw-specialisten van BDO helpen graag bij de beoordeling van dergelijke diensten. Neem direct contact op met een van onze btw-specialisten