Sinds medio 2019 bestaat onduidelijkheid over de btw-positie van de commissaris of toezichthouder door een arrest van het Hof van Justitie. De vraag is namelijk of zij btw-ondernemer zijn. De Staatssecretaris is recent met een besluit gekomen waarin hij naar aanleiding van dit arrest en een uitspraak van de Hoge Raad ingaat op de fiscale positie van toezichthouders. Het besluit geeft eindelijk meer duidelijkheid, maar laat toch nog ruimte voor twijfel.
Zelfstandigheid in de btw
Alleen een persoon die zelfstandig is, kan ondernemer zijn voor de btw. Daarvoor is nodig dat iemand handelt op eigen naam, onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening. Ook moet economisch risico worden gelopen. Commissarissen en toezichthouders zijn onderdeel van een orgaan (RvC of RvT), waarbij vaak niet zij, maar het orgaan de verantwoordelijkheid voor de beslissingen en werkzaamheden heeft. Daardoor was volgens het Hof van Justitie in het geval van een commissaris geen sprake van btw-ondernemerschap. Maar is dat bij alle commissarissen en toezichthouders het geval? In het recent verschenen besluit geeft de Staatssecretaris meer algemeen aan wanneer sprake is van ondernemerschap voor de btw.
Onderscheid naar verschillende type toezichthouders
In het besluit wordt onderscheid gemaakt tussen toezichthoudende organen met een wettelijke grondslag in publiek- of privaatrecht (o.a. NV, BV en (bedrijfstak)pensioenfonds) en toezichthoudende organen zonder een dergelijke wettelijke grondslag (o.a. stichting en vereniging).
Voor de eerste situatie (NV, BV en (bedrijfstak)pensioenfonds) geldt dat een natuurlijk persoon die op persoonlijke titel toezichthouder is, geen btw-ondernemer is als hij werkzaamheden verricht als statutair lid van het toezichtsorgaan en juridisch de rechtspersoon vertegenwoordigt voor namens het toezichtsorgaan uitgevoerde handelingen. Ook moet uit de statuten en reglementen volgen dat hij de toezichthoudende werkzaamheden als geheel op naam van en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudend orgaan verricht. Over het algemeen zullen de statuten en reglementen hieraan voldoen. In geval van een monistisch bestuursmodel geldt hetzelfde voor niet-uitvoerende bestuurders.
Voor de tweede situatie (stichting en vereniging) geldt dat een natuurlijk persoon die op persoonlijke titel toezichthouder is geen btw-ondernemer is indien hij op basis van de statuten op naam en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudend orgaan werkzaamheden verricht en hij als lid geen individuele verantwoordelijkheid draagt voor de handelingen van het toezichthoudend orgaan. Dat is het geval als het statutair toezichthoudend orgaan als zodanig en als geheel tot taak heeft om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken bij de rechtspersoon.
Het maakt overigens geen verschil of de betaling voor de werkzaamheden via een BV/personal holding verloopt. Dat betekent volgens het besluit niet dat de werkzaamheden door de natuurlijke persoon niet meer op persoonlijke titel worden verricht.
Het besluit gaat daarnaast ook nog in op de positie van leden van bezwaaradviescommissies en adviescolleges met een wettelijke taak, toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies. Ook bij dergelijke leden kan zelfstandigheid ontbreken waardoor geen sprake is van ondernemerschap.
Eindelijk duidelijkheid?
Na een lange periode van onduidelijkheid over de btw-positie van de commissaris en toezichthouder heeft de Staatssecretaris nu duidelijkheid willen geven in een besluit. In het overgrote deel van de gevallen zal aan de hand van de statuten en de reglementen kunnen worden vastgesteld dat de commissaris en toezichthouder geen btw-ondernemer zijn. In het besluit staat echter dat geen sprake mag zijn van individuele verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor de uitgevoerde werkzaamheden. Wanneer u persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor schade toegebracht aan derden in verband met de werkzaamheden of een individuele verantwoordelijkheid heeft voor een bepaalde (deel)activiteit, lijkt dus nog ruimte voor discussie of u in dat geval geen btw-ondernemer bent. Wij menen dat dan toch vaak de benodigde zelfstandigheid zal ontbreken. Wanneer u individuele verantwoordelijkheid of aansprakelijk draagt, biedt het besluit dus nog niet volledige duidelijkheid over uw btw-positie. Het kan nodig zijn om uw btw-positie dan af te stemmen met de Belastingdienst.
Wat kunt u doen?
Wij adviseren organisaties en leden van raden van commissarissen en toezicht om naar aanleiding van dit besluit te beoordelen of zij kwalificeren als btw-ondernemer of niet. Daarvoor lijkt voldoende om de statuten en de reglementen voor de commissaris of toezichthouder na te kijken. Voor organisaties die de btw niet in aftrek kunnen brengen, is dit extra van belang, omdat de btw voor hen een kostenpost is. Als de statuten en/of het reglement niet volledig voldoet of niet volledig duidelijk is, kan worden overwogen deze daarop aan te passen. Het besluit werkt terug tot 13 juni 2019, zodat nog btw kan worden teruggevraagd door de commissaris of toezichthouder als nu geconstateerd wordt dat hij al die tijd geen btw-ondernemer was. Heeft de commissaris of toezichthouder tot op heden btw in rekening gebracht die de organisatie volledig in aftrek heeft gebracht, dan hoeft daarop niet te worden teruggekomen. Voor de commissaris en toezichthouder kunnen er verdergaande gevolgen zijn als hij btw in aftrek heeft gebracht op kosten en investeringen, terwijl hij met terugwerkende kracht geen ondernemer is.
Meer informatie
Voor vragen of advies kunt u contact opnemen met een van onze adviseurs. BDO helpt u graag verder!
Mogen wij u nog iets vragen?
Op basis van een onderzoek brengen we in kaart of de inhoud van dit artikel voldoende aansluit op de wensen en behoeften van onze lezers, zodat we daar waar mogelijk op kunnen anticiperen. We nodigen u van harte uit deel te nemen, want uw mening is belangrijk voor ons. Het invullen van de vragenlijst kost ongeveer 8 minuten en uw antwoorden worden volledig anoniem verwerkt. Alvast hartelijk dank, uw bijdrage wordt enorm gewaardeerd.
DEELNEMEN AAN ONDERZOEK